非法经营罪

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪经过三个立法阶段。

（一）1997年《刑法》修订设立非法经营罪

1997年《刑法》废除投机倒把罪，设立了非法经营罪，将非法经营行为规定为以下三种：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（二）1999年《刑法修正案（一）》增设“非法经营”的类型

1999年《刑法修正案（一）》增设了非法经营的类型：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。

（三）2009年《刑法修正案（七）》完善“非法经营”的类型

2009年《刑法修正案（七）》对非法经营罪作出进一步完善，增加了“非法从事资金支付结算业务”的规定，形成了现行刑法规定。

（一）犯罪客体

本罪侵犯的客体是国家对市场的管理活动。为了对市场秩序加以必要的控制和保护，我国法律和行政法规规定，对于一些物品的经营、进口实行专营、专卖及许可证制度，对于垄断、暴利、背信等侵犯市场公平秩序的行为进行必要的干预。非法经营活动侵犯了国家的上述管理制度。

（二）犯罪客观方面

根据《刑法》第225条的规定，本罪的客观方面表现为违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1.违反国家规定

成立非法经营罪的前提是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。

2.非法经营

非法经营行为主要包括以下四种：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定只允许特定部门或者单位经营的物品，如烟草、金银、贵重金属、军工产品、走私物品、特许减免税物品等。“其他限制买卖的物品”，是指国家根据经济发展的需要，为维护国家、人民群众的利益，规定在一定时期内实行限制性经营的物品，如易燃易爆物品、种子、农药、药品等。应当注意的是，对于取得了许可，只是超过经营范围的行为，不应认定为非法经营罪。例如，2011年5月6日最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》指出；“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”这一批复虽然只是针对烟草专卖而言，但其精神并非仅适用于烟草专卖，而是适用于所有取得许可后从事经营活动的情形。

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。“进出口许可证”，包括进出口配额许可证和进出口许可证。“进出口原产地证明”，指的是证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。“经营许可证或者批准文件”，指的是法律、行政法规规定的经营国家专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的许可证和批准文件，如烟草、民用爆炸物、重要农业生产资料、药品经营许可证，采伐、采矿、狩猎许可证，林木、危险品运输许可证等。应当注意的是，本罪的“买卖”应当买进并卖出，而且必须将买卖行为作为经营行为。亦即，以反复实施买卖行为的意思买卖上述许可证、证明与批准文件,才能认定为非法经营罪。仅购买或者仅出卖，或者虽然既买又卖但没有将买卖作为经营活动的，应按《刑法》第280条的规定，以买卖国家机关证件罪追究刑事责任。

（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务，都必须经过国家有关主管部门批准。证券、期货、保险业务的范围也容易确定，但“资金支付结算业务”的范围容易被不当扩大。根据2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第225条第3项规定的“非法从事资金支付结算业务”：①使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；②非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；③非法为他人提供支票套现服务的；④其他非法从事资金支付结算业务的情形。

（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。本项规定缺乏明确性。一方面，经营行为的范围广泛，哪些行为严重扰乱市场秩序，并不明确。另一方面，前三项行为并不具有同类性，难以根据前三项行为进行同类解释。为此，最高人民法院2011年4月8日发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。通知指出：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”已有司法解释明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”有：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序；违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，或者非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序；非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务；生产、销售“瘦肉精”以及添加“瘦肉精”的饲料；违反国家规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序；违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务活动；倒卖国家禁止进口的废弃物；倒卖彩票、非法从事彩票交易；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物等。

3.扰乱市场秩序

对非法经营罪的构成要件，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行为排除在构成要件之外。换言之，不能忽略“扰乱市场秩序”这一结果要件。虽然这一要件难以判断，但司法人员要善于观察社会生活事实，善于进行法益衡量，不能将形式上符合法条的字面含义实际上有利于社会的行为或者危害不大的行为认定为非法经营罪。2018年12月19日最高人民法院指导性案例第97号（王力军非法经营再审改判无罪案）指出，对于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

4.情节严重

所谓“情节严重”，在审判实践中一般是指个人非法经营数额5万元以上，或违法所得数额在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。

根据有关司法解释的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；（3）居间介绍骗购外汇，数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）经营去话业务数额在100万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚2次以上，又进行非法经营活动的；或者因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）个人非法经营数额在5万元以上的，单位非法经营数额在15万元以上的；（2）个人违法所得数额在2万元以上的，单位违法所得数额在5万元以上的；（3）个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。

（三）犯罪主体

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。根据《刑法》第231条的规定，依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

（四）犯罪主观方面

1.犯罪故意

本罪的主观方面是故意，即明知自己的行为会发生扰乱市场秩序的后果，并且希望或者放任这种结果的发生。

2.犯罪目的

成立本罪还必须以营利为目的。